HWS (klicken) HWS-Beschleunigungsverletzung auch ohne Gutachten schlüssig und glaubhaft

Zusammenhangsgutachten Unfallversicherung


"Harmlosigkeitsgrenze" beim HWS-Syndrom

Zivilrecht: Bundesgerichtshof
ZPO § 286

Zur "Harmlosigkeitsgrenze" bei einer Frontalkollision (Fortführung des Senatsurteils vom 28. Januar 2003 - VI ZR 139/ 02 - VersR 2003, 474 ff.).

Keine Harmlosigkeitsgrenze bei HWS-Syndrom

BGH, Urteil vom 8. 7. 2008 - VI ZR 274/ 07; LG Bautzen

aus den Gründen: a) Der erkennende Senat hat eine "Harmlosigkeitsgrenze" in Form einer geringen kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung für ungeeignet erachtet, um eine Verletzung der Halswirbelsäule trotz entgegenstehender konkreter Hinweise auf eine entsprechende Verletzung generell auszuschließen (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - VI ZR 139/ 02 - aaO).
....
Ebenso fehlt Vortrag der Revision zu gesicherten medizinischen Erkenntnissen, nach denen HWS-Verletzungen bei Unfällen mit niedriger Anstoßgeschwindigkeit und einer bestimmten Anordnung der beteiligten Fahrzeuge zueinander sehr unwahrscheinlich oder gar gänzlich unmöglich seien (vgl. hierzu Wedig, DAR 2003, 393, 397 ff.).
....
Die Sachverständigen für Unfallanalyse und Biomechanik verfügen regelmäßig nicht über die erforderliche medizinische Fachkompetenz, auf die es letztlich für die Frage der Ursächlichkeit des Unfalls für die geklagten Beschwerden ankommt (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - VI ZR 235/ 07 - zur Veröff. best.). Die individuelle Verletzungsmöglichkeit sowie die Art und Schwere der Verletzung und deren Verlauf betreffen Fragen, zu deren fachlich kompetenter Beurteilung medizinische Kenntnisse erforderlich sind. Ihre Beantwortung muss grundsätzlich dem medizinischen Sachverständigen vorbehalten bleiben.
....
Neben dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Unfall und dem Auftreten der Beschwerden durfte das Berufungsgericht den Umstand entscheidend würdigen, dass L. bis zum Unfall beschwerdefrei gewesen ist.

Unfall- und Berufskrankheitengutachten im SGB VII/Sozialgerichtsprozess

BSG v. 24.07.2012 - B 2 U 100/12 B

Leitsatz: Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Beteiligten, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie selbst zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten.



Fundstellen


BSG v. 24.07.2012 - B 2 U 100/12 B



Leitsatz:

Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Beteiligten, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie selbst zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten.




Gesetze:
SGG § 62 ; SGG § 118 Abs. 1 ; SGG § 160 Abs. 2 Nr. 3 ; ZPO § 397 ; ZPO § 402 ; ZPO § 412 ; GG Art. 103 Abs. 1 ; SGB VII § 9 Abs. 1 ; BKV Anl. 1 Nr. 1317

Instanzenzug :

LSG Bayern v. 30.11.2011L 18 U 413/04

LSG Bayern v. 30.11.2011L 18 U 413/04

S 11 U 441/01

SG Würzburg v. 08.09.2004S 11 U 441/01


Gründe:

I
1 Die Beteiligten streiten um die Anerkennung des Vorliegens insbesondere einer BK nach Nummer 1317 der Anlage 1 zur Berufskrankheitenverordnung (BKV; in Zukunft BK Nr 1317) - Polyneuropathie oder Enzephalopathie durch organische Lösungsmittel oder deren Gemische.

2 Der Kläger arbeitete zuletzt von 1992 bis 2000 bei einer Firma für Holzleimbau als Maschinenführer. Er kam dort mit Härtern, Leim, Lösungsmitteln sowie mit Lärm in Kontakt. 2001 ging bei der Beklagten eine ärztliche Anzeige eines Nervenarztes ein, in der ausgeführt wird, der Kläger leide an einer Neuropathie, einer schweren Myopathie, einer schweren Ataxie, einer schweren Leistungsminderung und zunehmender chemischer Überempfindlichkeit. Die Beklagte lehnte die Anerkennung einer BK nach Zifferngruppe 13 der Anlage, insbesondere der Nr 1317 ab (Bescheid vom 8.11.2001; Widerspruchsbescheid vom 14.12.2001). Nach Eingang der Klage am 31.12.2001 hat das SG ein Gutachten des Facharztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Prof. Dr. G. vom 10.3.2003 eingeholt sowie ein arbeitsmedizinisches Gutachten von Prof. Dr. D. vom 12.5.2003. Durch Urteil vom 8.9.2004 hat das SG die Klage abgewiesen.

3 Nach Einlegung der Berufung am 9.11.2004 hat das LSG ein arbeitsmedizinisches Gutachten des Prof. Dr. S. sowie ein Gutachten des Neurologen und Psychiaters Dr. Sch. vom 17.9.2007 und nach § 109 SGG ein Gutachten der Ärztin für Neurologie, Psychiatrie und Homöopathie Dr. K. vom 6.5.2009 eingeholt.

4 Der Kläger beantragte am 23.2.2010 eine erneute Stellungnahme der Dr. K. und eine gutachterliche Stellungnahme des Diplom-Chemikers Dr. M., der Impulsgeber für die Neufassung des Merkblatts zur BK Nr 1317 im Jahr 2005 gewesen sei. Das LSG holte sodann zwei weitere ergänzende Stellungnahmen des Dr. Sch. ein.

5 In der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2011 wurde der folgende Hilfsantrag des Klägers protokolliert, „weitere Ermittlungen durchzuführen nach Maßgabe der Schriftsätze vom 04.11.2003; 19.05.2004, 27.12.2006, 15.10.2009, 27.10.2009, 14.04.2010, 19.07.2010, 10.03.2011, 28.04.2011 und 15.11.2011”.

6 Das LSG hat die Berufung durch Urteil vom 30.11.2011 zurückgewiesen. Maßgeblich hat es sich darauf gestützt, dass eine Erkrankung im Sinne einer toxischen Enzephalopathie und/oder einer toxischen Polyneuropathie beim Kläger nicht festzustellen gewesen sei. Eine Polyneuropathie oder Enzephalopathie hätten weder der vom SG gehörte neurologische Gutachter Prof. Dr. Grobe noch der vom Senat bestellte neurologische Gutachter Dr. Sch. (...) diagnostiziert. Eine im Schriftsatz des Klägers vom 14.4.2010 beantragte Anhörung der Gutachter Prof. Dr. G., Prof. Dr. D., des Diplompsychologen F., des Dr. Sch. „und der übrigen Verfasser der bisherigen Gutachten” zu ihrer fachlichen Qualifikation, etwa eigenen Änderungen in den bisherigen Gutachten durch das neue Merkblatt BK 1317, Stand 03/05 und den Diagnosekriterien der WHO 1985 und zu den Gutachten Dr. K. vom 6.5.2009 und 22.1.2010 sei, soweit die Gutachten nicht im Berufungsverfahren eingeholt worden seien, schon deshalb nicht erforderlich, weil der Senat seine Entscheidung auf diese Gutachten nicht stütze. Hinsichtlich der Fragestellung des Merkblattes zur BK 1317, der Diagnosekriterien sowie den Feststellungen Dr. K. habe der Senat die weitere ergänzende Stellungnahme des Dr. Sch. vom 30.8.2011 eingeholt. Den unsubstantiierten Zweifeln an der Qualifikation von Gutachtern müsse der Senat nicht nachgehen, da er sie nicht teile und keinen Anhaltspunkt für diese Zweifel sehe.

7 Der Kläger macht mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG und das Vorliegen von Verfahrensmängeln geltend, auf denen die angefochtene Entscheidung beruhen kann gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG.

8 Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil er mit Schriftsatz vom 14.4.2010 die Anhörung der Vorgutachter Prof. Dr. G. und Prof. Dr. D. beantragt habe. Diese hätten ihre Gutachten im Jahre 2003 erstellt. Im Jahr 2005 sei der Inhalt des Merkblatts zur BK Nr 1317 aber wesentlich geändert worden, so dass beide Gutachten nicht auf der Grundlage des Merkblatts Stand 03/05 und damit nach dem Stand der Wissenschaft erstellt worden seien. Das LSG habe ausdrücklich den gesamten Akteninhalt und damit auch diese Gutachten zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht.

9 Das LSG habe diese Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt, dass das Fragerecht nur hinsichtlich von Gutachten der gleichen Instanz bestehe. Dies sei keine hinreichende Begründung, weil das LSG sich gerade auch auf diese Gutachten gestützt habe. Weiterhin habe das LSG zur Begründung ausgeführt, eine Anhörung der Prof. Dr. G. und Prof. Dr. D. sei nicht erforderlich gewesen, weil ein weiteres Gutachten des Dr. Sch. eingeholt worden sei. Dr. Sch. habe aber nur eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt vornehmen können, was die Aussagen der beiden Gutachter zu dem Gesundheitszustand zu einem früheren Zeitpunkt nicht habe ersetzen können. Er verweise ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BVerfG (Hinweis auf BVerfG vom 9.10.2007 - 2 BvR 1268/03).

10 Weiterhin sei am 14.4.2010 die Anhörung der Prof. Dr. G., Prof. Dr. D., des Dipl-Psych. F. und des Dr. Sch. zu den entgegenstehenden Feststellungen in dem späteren Gutachten der Frau Dr. K. beantragt worden. Frau Dr. K. habe in ihrem Gutachten auf der Grundlage des Merkblatts Stand 03/05 zur BK Nr 1317 ausgeführt, dass eine entsprechende Erkrankung des Klägers vorliege. Sie habe insbesondere hervorgehoben, dass auch die Folgen des Unfalls des Klägers vom 2.9.1990 in die Begutachtung einbezogen werden müssten. Der Kläger habe ein HWS-Schleudertrauma mit neurologischen Ausfallerscheinungen erlitten. Diese vorbestehenden Ausfallerscheinungen überlagerten die Auswirkungen der Sensibilitätsstörungen aufgrund der toxischen Exposition, so dass nur aus diesem Grund keine teilweise distal symmetrischen Beschwerden vorlägen. Zu diesem schlüssigen Grund für die fehlende Asymmetrie und zu der Feststellung, dass aufgrund der zusätzlichen Ursache dennoch die Diagnosekriterien für eine toxische Enzephalopathie erfüllt worden seien, hätten die übrigen Gutachter Stellung nehmen sollen. Insbesondere Dr. Sch. habe es unterlassen, sich mit den Auswirkungen des Verkehrsunfalls aus dem Jahre 1990 auseinanderzusetzen. Er - der Kläger - habe am 15.11.2011 beantragt, den Gutachter Dr. Sch. insbesondere zu der Frage zu hören, was dieser unter einer guten klinischen Praxis verstehe und warum er die toxische Polyneuropathie und Enzephalopathie nicht nach den Diagnosekriterien des Merkblatts 03/05 zur BK 1317 auf der Grundlage der Stellungnahme des Sachverständigenrats und der WHO zu diesen Kriterien prüfe. Diese Fragen seien in sämtlichen Stellungnahmen des Dr. Sch. offen geblieben.

11 Von grundsätzlicher Bedeutung sei schließlich die Frage, ob ein zwischenzeitlich ergehendes neues Merkblatt, wie hier das 2005 erlassene Merkblatt mit Kriterien zur Diagnose der BK Nr 1317 zwingend in einem sozialgerichtlichen Verfahren zugrunde zu legen sei. Insbesondere Dr. Schupp habe eine eigene Methodik und Diagnosekriterien entwickelt und es sei nicht auszuschließen, dass die Gutachter und das LSG zu einem anderen Ergebnis gelangt wären, wenn sie die Diagnosekriterien in dem Merkblatt 03/05 zugrunde gelegt hätten.

II

12 Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil des LSG ist unter Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 402, 397 ZPO iVm § 118 Abs 1 SGG ergangen. Das LSG hätte den im Termin nochmals protokollierten Anträgen des Klägers vom 14.4.2010 und 15.11.2011 nachkommen und weitere Fragen an die Sachverständigen zulassen bzw stellen müssen.

13 Die Beschwerdebegründung genügt den Anforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG. Sie bezeichnet die Tatsachen, aus denen sich der Verfahrensmangel ergibt. Der Kläger hat hinreichend deutlich gemacht, wieso aus seiner Sicht eine (weitere) Befragung der Sachverständigen Prof. Dr. G., Prof. Dr. D., des Dipl-Psych. F. und des Dr. Sch. erforderlich gewesen wäre. Die Beschwerde macht auch hinreichend deutlich, dass das Urteil des LSG auf dieser unterlassenen Anhörung der Sachverständigen beruhen kann.

14 Der Senat beruft sich dabei ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BVerfG, das zuletzt am 17.1.2012 (1 BvR 2728/10) wieder betont und bindend entschieden hat, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch die Anhörung gerichtlicher Sachverständiger umfasst (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94 - NJW 1998, 2273). Nach § 402 ZPO iVm § 397 ZPO sind die Parteien berechtigt, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten. Der BGH hat daraus in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Gerichte abgeleitet, dem Antrag einer Partei auf mündliche Befragung gerichtlicher Sachverständiger nachzukommen (vgl BGHZ 6, 398 [400 f]; BGH, Urteil vom 21.10.1986 - VI ZR 15/85 - NJW-RR 1987, 339 [340]; BGH, Urteil vom 17.12.1996 - VI ZR 50/96 - NJW 1997, 802 [802 f]). Auf die Frage, ob das Gericht selbst das Sachverständigengutachten für erklärungsbedürftig hält, kommt es dabei nicht an. Es gehört vielmehr gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, dass die Parteien den Sachverständigen Fragen stellen, ihnen Bedenken vortragen und sie um eine nähere Erläuterung von Zweifelspunkten bitten können (BGH, Urteil vom 21.10.1986, aaO). Ein Antrag auf Anhörung des Sachverständigen kann allerdings dann abgelehnt werden, wenn er verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt wurde oder die für erläuterungsbedürftig gehaltenen Punkte nicht benennt (BGHZ 35, 370 [371]; BGH, Urteile vom 21.10.1986, aaO, und vom 17.12.1996, aaO; vgl hierzu zuletzt Beschluss des Senats vom 18.7.2012 - B 2 U 105/12 B). Hat das erstinstanzliche Gericht einem Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen verfahrensfehlerhaft nicht entsprochen, so muss nach der Rechtsprechung des BGH das Berufungsgericht dem in zweiter Instanz wiederholten Antrag stattgeben (BGH, Beschlüsse vom 10.5.2005 - VI ZR 245/04 - Juris und vom 14.7.2009 - VIII ZR 295/08 - NJW-RR 2009, 1361 [1362]).

15 Beachtet ein Gericht diese verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht, so liegt darin jedenfalls dann ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn es einen Antrag auf Erläuterung des Sachverständigengutachtens völlig übergeht oder ihm allein deshalb nicht nachkommt, weil das Gutachten ihm überzeugend und nicht weiter erörterungsbedürftig erscheint. Dagegen verlangt Art 103 Abs 1 GG nicht, einem rechtzeitigen und nicht missbräuchlichen Antrag auf Anhörung der Sachverständigen ausnahmslos Folge zu leisten. Die mündliche Anhörung des Sachverständigen ist zwar die nächstliegende, aber nicht die einzig mögliche Behandlung eines derartigen Antrags (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 3.2.1998, aaO; vgl BGH, Urteil vom 10.12.1991 - VI ZR 234/90 - NJW 1992, 1459 f). Dazu bieten sich nach der genannten Rechtsprechung des BVerfG, die insoweit auf die in der Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 10.12.1991 (dort RdNr 26) abschließend aufgezählten Ausnahmen verweist, weitere Möglichkeiten an (BGH, Urteile vom 14.4.1981 - VI ZR 264/79 - VersR 1981, 576; Urteil vom 6.3.1986 - III ZR 245/84 - NJW 1986, 1928, 1930; BGH, Urteil vom 10.12.1991 - VI ZR 234/90 - NJW 1992, 1459; vgl zuletzt BSG, Beschluss vom 19.7.2012 - B 2 U 105/12 B). Das Gericht kann den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen oder ihn, wenn dies zweckmäßiger erscheint, zur mündlichen Verhandlung laden und befragen. Es kann statt dessen nach § 412 ZPO aber auch ein weiteres Gutachten einholen. Nur insoweit besteht ein (Auswahl-)Ermessen des Gerichts.

16 Das LSG hätte unter Anwendung dieser Grundsätze den Anträgen des Beschwerdeführers vom 14.4.2010 und 15.11.2011 auf Anhörung bzw Befragung der Sachverständigen Prof. Dr. G. und Dr. Sch. nachgehen müssen. Die Beschwerde trägt hierzu schlüssig und auch inhaltlich richtig vor, dass beide Sachverständige bei ihrer Begutachtung das neue, 2005 geänderte Merkblatt zur BK Nr 1317 (Bekanntmachung des BMGS, BArBl 2005, Heft 3, S 49 ff) bei ihrer Begutachtung nicht zugrunde gelegt hatten. Zugleich hat das LSG seine Entscheidung aber gerade darauf gestützt, dass nach diesen beiden Gutachten das Krankheitsbild der Enzephalopathie nicht vorliege. Insofern ist auch unbeachtlich, dass Prof. Dr. G. sein Gutachten bereits im Verfahren vor dem SG erstellt hat, weil das LSG sich tragend auch gerade auf den Inhalt dieses Gutachtens berufen hat. Der Antrag des Klägers war daher nachvollziebar und keinesfalls missbräuchlich. Ebenso hätten die genannten Sachverständigen zu den abweichenden Bewertungen der Gutachterin Dr. K. - insbesondere zu der behaupteten Überlagerung des Krankheitsbildes des Klägers mit den Folgen des Unfalls aus dem Jahre 1990 - auf eine der drei oben aufgezeigten Weisen gehört werden müssen.

17 Liegen damit die Voraussetzungen eines Verfahrensmangels gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vor, kann das BSG auf die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil wegen des festgestellten Verfahrensmangels aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen (§ 160a Abs 5 SGG). Der Senat macht von dieser Möglichkeit Gebrauch.

18 Entgegen dem Vorbringen des Klägers ist es hingegen nicht von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Gutachter und das LSG die Neufassung des Merkblatts 3/2005 zur BK Nr 1317 zugrunde zu legen gehabt hätten. Diese Rechtsfrage ist höchstrichterlich geklärt. Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass im Bereich der BK'en von den Tatsachengerichten jeweils der im Entscheidungszeitpunkt aktuelle Stand der medizinischen Wissenschaft zugrunde zu legen ist (BSG vom 15.9.2011 - B 2 U 25/10 R - SozR 4-5671 Anl 1 Nr 4111 Nr 3 RdNr 20; vgl auch BSG vom 27.6.2006 - B 2 U 20/04 R - BSGE 96, 291 = SozR 4-2700 § 9 Nr 7, RdNr 20; Urteil vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, mwN). Jedes Gericht, das die für die Anerkennung als BK erforderlichen Einwirkungen zu präzisieren hat, muss sich Klarheit darüber verschaffen, welches in der streitigen Frage der aktuelle Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ist (BSG vom 15.9.2011, aaO). Von daher folgt aus der genannten Rechtsprechung zwanglos, dass vom Tatsachengericht auch jeweils der im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung aktuellste Stand der Merkblätter etc bei der Prüfung der objektiven Verursachung zu berücksichtigen ist.

19 Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.



Fundstelle(n):

NWB DokID: PAAAE-17733

Verwertungsverbot von Nachfolgegutachten

BSG, Urteil vom 05.02.2008 - Aktenzeichen B 2 U 10/07 R

Beweisverwertungsverbot als Verfahrensmangel im sozialgerichtlichen Verfahren


1. Es liegt ein Verfahrensmangel vor, wenn sich das LSG bei seiner Entscheidungsfindung auf Gutachten stützt, die wegen eines Verstoßes gegen § 200 Abs. 2 SGB VII in rechtlich unzulässiger Weise zu Stande gekommen sind und die wegen des Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung einem Beweisverwertungsverbot unterliegen.
2. Auch für von den Unfallversicherungsträgern im Laufe eines Gerichtsverfahrens eingeholte Gutachten gilt § 200 Abs. 2 SGB VII. [Nicht amtlich veröffentlichte Entscheidung]

Aus den Gründen:
Verstöße gegen das Widerspruchsrecht können hingegen nur dadurch geheilt werden, dass das entsprechende Gutachten aus den Akten entfernt wird, weil anderenfalls die Rechtsverletzung und der Verstoß gegen das auf Art 1, 2 GG beruhende Recht auf informationelle Selbstbestimmung perpetuiert werden. Nur so ist die aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht bekannte Folgenbeseitigung oder Herstellung des Zustandes, der ohne die Rechtsverletzung bestehen würde, möglich.


b) Dieses Beweisverwertungsverbot für das Gutachten von Dres. T. /S. führt auch zu einem Beweisverwertungsverbot für das Gutachten von Prof. Dr. W..
RN 65

Ebenso wenig wie ein in rechtswidriger Weise entstandenes oder erlangtes Beweismittel automatisch ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht, wirkt sich das für ein solches Beweismittel geltende Verwertungsverbot automatisch auf alle späteren Beweismittel aus (BGH Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - BGHZ 166, 283 = NJW 2006, 1657, RdNr 17 ff; vgl Greger in Zöller, ZPO, § 286 RdNr 15e). Auf die vom BGH in seiner Entscheidung erörterten Fragen der Schlüssigkeit des Parteivortrags ohne das rechtswidrig erlangte Beweismittel und die Berücksichtigung prozessordnungswidrig eingeholter Beweismittel bei der Entscheidung kommt es für das im Unterschied zur ZPO auf dem Untersuchungsgrundsatz beruhende Verfahren nach dem SGG nicht an. Maßstab für die Reichweite oder "Fernwirkung" eines Beweisverwertungsverbotes muss vielmehr sein, ob durch das weitere Beweismittel das Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des ersten Beweismittels umgangen würde, ob das zweite Beweismittel auch ohne das erste - unzulässige und verbotene - Bestand hätte oder inwieweit das zweite Beweismittel auf dem ersten aufbaut. Denn beim Vorliegen einer dieser Voraussetzungen würde der Verstoß gegen das grundrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung durch die Verwertung des weiteren Beweismittels perpetuiert, ohne dass ein rechtfertigender Grund zu erkennen ist....

...........
Verstöße gegen das Widerspruchsrecht können hingegen nur dadurch geheilt werden, dass das entsprechende Gutachten aus den Akten entfernt wird, weil anderenfalls die Rechtsverletzung und der Verstoß gegen das auf Art 1, 2 GG beruhende Recht auf informationelle Selbstbestimmung perpetuiert werden. Nur so ist die aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht bekannte Folgenbeseitigung oder Herstellung des Zustandes, der ohne die Rechtsverletzung bestehen würde, möglich.
............

Auf dieser Grundlage muss vorliegend das Beweisverwertungsverbot für das Gutachten von Dres. T. /S. auf das Gutachten von Prof. Dr. W. erstreckt werden. Denn das Gutachten von Prof. Dr. W. baut ganz entscheidend auf dem Gutachten von Dres. T. /S. auf, ......

BSG - B 2 U 8/07 R -vom 5. Februar 2008:
SG Wiesbaden S 13 U 408/96 ‑
Hessisches LSG- L 3 U 716/99 -
1) ..Tatsachenfeststellungen sind teilweise verfahrensfehlerhaft zustande ge­kommen. Das LSG hat Beweisverwertungsverbote nicht beachtet, die sich daraus ergeben, dass bei der Beweiserhebung gegen Bestimmungen zum Schutz der Sozialdaten des Klägers ver­stoßen worden ist.

Bei der Anforderung einer gutachtlichen Äußerung von Dr. Sch. hat die Beklagte gegen die Rege­lung in § 200 Abs 2 SGB VII verstoßen,
denn sie hat den Kläger weder vorher auf sein Widerspruchsrecht gegen die Übermittlung seiner Sozialdaten hingewiesen noch ihm mehrere Gutachter zur Auswahl benannt.

§ 200 Abs 2 SGB VII gilt entgegen einer verbreiteten Ansicht auch für Gutachten, die ein Unfallversicherungsträger im Laufe eines Gerichtsverfahrens in Auf­trag gibt.

........
Da die gutachtliche Stellungnahme von Dr. Sch. Bestandteil der Gerichtsakte geworden ist, erstreckt sich das Beweisverwertungs­verbot auf das nachfolgend eingeholte Gutachten von Prof. Dr. F., das in Kenntnis der Äußerung von Dr. Sch. erstattet worden ist und hierauf Bezug nimmt.

Verwertungsverbot für Zusammenhangsgutachten ohne Belehrung über das Vorschlagsrecht

Mit freundschaftlich-kollegialem Dank an Herrn RA Ingolf Spickschen, Salzgitter

Verstoß gegen § 200 II SGB VII durch fehlenden Hinweis auf das eigene Vorschlagsrecht einer Klagepartei ?

Das BMAS hat im April 2007 folgenden Gesetzesentwurf zur Abstimmung an die Ressorts versandt

„Reform der gesetzlichen Unfallversicherung -
2. Teil: Leistungsreform der gesetzlichen Unfallversicherung“.
Dieser Entwurf enthält folgende Regelung:


„57. Dem § 200 Abs. 2 wird folgender Satz angefügt:

„Der Versicherte kann dem Unfallversicherungsträger andere Gutachter benennen."


Zur Begründung heißt es:


„Zu Nummer 57 (§ 200)

Mit der Ergänzung des § 200 Abs. 2 wird das Gutachtervorschlagsrecht der Versicherten
gesetzlich verankert. Neben dem bereits gesetzlich vorgeschriebenen Gutachterauswahlrecht haben die Versicherten künftig auch das Recht, selbst Gutachter zu benennen. Dies entspricht der Verfahrensweise in der Praxis.“

Das BMAS lässt bei seiner Begründung, die den Anschein einer konstitutiven Neuregelung des Gutachtervorschlagsrechts erweckt, – aus welcher Motivation auch immer – außer Acht, dass diese Regelung weitgehend der jahrelangen Forderung der Datenschutzbeauftragten von Bund und Ländern nach deklaratorischer Bestätigung im Rahmen des § 200 II SGB VII entspricht.


Hatte doch der Deutsche Bundestag nach Maßgabe der Empfehlung der Ausschüsse zu dem 17. und 18. Tätigkeitsbericht des BfD vom 18. 06. 2002, BT-Drs. 14/9490 dieses Vorschlagsrecht längst bestätigt:


„ Der Deutsche Bundestag begrüßt ausdrücklich, dass sowohl die Versicherten in der gesetzlichen Unfallversicherung als auch behinderte Menschen selbst das Recht haben, einen oder mehrere Gutachter vorzuschlagen. Der Deutsche Bundestag spricht sich dafür aus, entsprechende gesetzliche Klarstellungen in § 200 Abs. 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) und § 14 Abs. 5 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) zu prüfen.....“.


Zu dieser klarstellenden Ergänzung ist es in den Folgejahren nur deshalb nicht gekommen, weil BMAS und BVA im Gegensatz zu den Feststellungen der Datenschutzbeauftragten behaupteten, die UVT berücksichtigten in ihren Feststellungsverfahren das Gutachtervorschlagsrecht der Versicherten, eine gesetzliche Klarstellung sei daher nicht erforderlich.


Hintergrund dieser Haltung war offensichtlich der Dissens mit den Datenschutzbeauftragten über den sedes materiae des Gutachtervorschlagsrechts: Während die Datenschutzbeauftragten ihn seit der Entstehungsphase der Vorschrift aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung herleiten, dem zufolge § 200 II SGB VII den Versicherten grundlegende Transparenz- und Mitwirkungsrechte am Begutachtungsverfahren einräumen will, folgern BMAS und BVA[1] dies Recht aus § 20 III SGB X.

Diese Unterscheidung ist entscheidend für die Folgen der Nichtbeachtung: Während es sich bei § 20 III SGB X um eine bloße Verfahrensvorschrift handelt, deren Nichtbeachtung die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes gem. § 42 SGB X grundsätzlich nicht berührt, zieht die Nichtbeachtung der Vorschriften des § 200 II SGB VII – und zwar beider Halbsätze je für sich – als Verletzung von Grundrechten zum einen ein Verwendungs- (primär) und Verwertungsverbot(sekundär) sowie zum anderen das Gebot unverzüglicher Löschung (Löschungsgebot) aus § 84 II SGB X nach sich.[2]

Bei dieser Rechtslage kann es keine weiteren Zweifel an der Hinweispflicht der Berufsgenossenschaften bereits im Zeitpunkt des Begutachtungsvorschlags geben.Dies vor allem, wenn die besondere Bedeutung von Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten im Bereich der gesetzlichen Sozialversicherung generell und der gesetzlichen UV speziell berücksichtigt wird, in der die medizinischen Gutachten in der Regel die entscheidenden Beweismittel darstellen und daher die Mitwirkungsmöglichkeit der Versicherten von ausschlaggebenden Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens sein wird.

Als Konsequenz aus einem unterbliebenen Hinweis ergibt sich danach in Ansehung der ratio legis ein Verwendungs- und Verwertungsverbot sowie die Löschung des unter Verstoß gegen die Hinweispflicht zustande gekommenen Gutachtens auch unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung.
Hätte ein Antragsteller nämlich Gelegenheit erhalten, selbst eine/-n FachärztIn als GutachterIn vorzuschlagen, hätte diese Möglichkeit auf jeden Fall genutzt werden können, mit dem Ergebnis, ein entscheidend günstigeres Ergebnis zu erhalten, als es sich aus der Beauftragung eines erfahrungsgemäß der GUV interessenverbundenen Arztes durch den UV-Träger ergeben hat.[3]

Es ist kein Insidergeheimnis mehr, dass alle GUV sich bei der Gutachterauswahl nahezu ausnahmslos an Gutachterlisten bzw. – dateien halten, die bei ihnen oder ihren Verbänden geführt werden und regelmäßig Fachärzte enthalten, die Zertifizierungskurse der GUV- Verbände absolviert und nicht selten spezielle Verträge mit Sonderkonditionen erhalten haben.

Gutachten der "Dritten Art"
Die Verwend-/Verwertbarkeit einer „gutachterlichen Stellungnahme“ hängt nach den BSG-Urteilen vom 05. 02. 2008 einerseits von der genauen Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Beratungsarzt, also von dem Umstand ab, ob er aufgrund eines Dienst- oder Beratungsvertrags „höherer Art“ als Teil der verantwortlichen Stelle des UVT oder als Dritter anzusehen ist.

Im zweiten Fall ergäben sich Verwendungs-/Verwertungsverbot und Löschungspflicht sowohl aus dem Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 200 II 2. Halbsatz SGB VII wie das Gericht zutreffend feststellt, als auch aus der Nichtbeachtung des Halbsatzes 1 dieser Regelung.

Im ersten Fall wären diese Rechtsfolgen dann eingetreten, wenn es sich bei der Stellungnahme um ein „Gutachten“ i. S. der Vorschrift handelt.

Handelt es sich bei den Vertragsbeziehungen zwischen UVT und dem „Stellung nehmenden“ Arzt weder um einen Dienstvertrag noch um einen „Beratungsvertrag höherer Art“ – was immer dies auch inhaltlich bedeuten möge[4] -
- dann handelt es sich schlicht um einen Werkvertrag mit einem bestimmten Listenarzt, der weder als beratender Arzt innerhalb der Beklagten tätig ist, noch im übrigen Weisungen des UVT unterliegt. Hierfür wurde der Begriff eines „Beratungsfacharztes“ erfunden.
Dies äußert sich so, dass der Arzt den eigenen Briefkopf verwendet, in dem der UVT nicht erscheint(vgl. BSG B 2 U 8/07 R, Randnr. 49), sondern nur der Arzt als selbständiger Facharzt(vgl. BSG B 2 U 10/07 R, Randnr. 48);
Im Vergleich hierzu fungieren die in ihrer Aufgaben- und Vertragsstellung vergleichbaren, aber aufgabenmäßig ungleich intensiver in den Betreuungsbetrieb integrierten Betriebsärzte nur im Hinblick auf ihren im Arbeitssicherstellungsgesetz geregelten Status nicht als Dritte (vgl. der vom BSG zu § 3 BDSG zitierte Dammann in Simitis, a.a.O., ebendort Randnr. 243).
Im Ergebnis ist auch der werkvertraglich beauftragte „Beratungsfacharztes“ sui generis als Dritter tätig geworden, so dass die genannten Rechtsfolgen im Sinne des Klagbegehrens eingetreten sind.

Sollte ein Gericht den Beratungsfacharzt nicht als Dritten sondern als Teil des UVT einschätzen , läge letztlich dennoch ein Verstoß gegen § 200 II 1. Halbsatz SGB VII vor, wenn es sich bei der „Fachärztlichen Stellungnahme“ um ein Gutachten im Sinne dieser Vorschrift handelt.
Das BSG führt insbesondere folgende Gutachten-Kriterien auf:
- „die umfassende wissenschaftliche Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung“ (a.a.O. Randnr. 18)
- „Ein Gutachten liegt vor, wenn ein solches angefordert oder...erstellt und übersandt oder abgerechnet wurde“(a.a.O. Randnr. 26)
- „Unabhängig von dieser rein äußerlichen Bezeichnung ist zur weiteren Unterscheidung vom Bezugspunkt der schriftlichen Äußerung des Sachverständigen auszugehen: Enthält sie vornehmlich eine eigenständige Bewertung der verfahrensentscheidenden Tatsachenfragen, ...., ist es ein Gutachten. Setzt sich die schriftliche Äußerung des Sachverständigen im Wesentlichen mit dem eingeholten Gerichtsgutachten auseinander, insbesondere im Hinblick auf dessen Schlüssigkeit, Überzeugungskraft und Beurteilungsgrundlage, ist es nur eine beratende Stellungnahme“(a.a.O.)
- „...Entscheidend sind daher der Bezugspunkt der umstrittenen ärztlichen Äußerung, die an den Arzt gestellten Fragen und die von ihm gegebenen Antworten“(a.a.O.)
- „...wenn eine umfassende Überprüfung des Sachverhalts und eigenständige Bewertung erforderlich ist und eine Auseinandersetzung mit einem schon vorliegenden Gerichtsgutachten nicht ausreicht..“(a.a.O. Randnr. 42).
Nach Erfüllung dieser Kriterien ist die „beratungsfachärztliche Stellungnahme“ sui generis immer und unabhängig vom Status des Arztes als Gutachten zu bewerten.

Hinzu zu fügen ist, dass auch das angebliche Fehlen eines "Auftrages" des UVT nichts an der vom BSG festgelegten Qualifikation als „Gutachten“ ändert: Verwendet und verwertet der UVT also einen „Zufallsfund“, nämlich ein ohne Beachtung des § 200 II SGB VII erstelltes Gutachten ( das z.B. innerhalb einer Reha-Maßnahme zu Eingliederungszwecken erstellt wurde), und handelt es sich um ein Zusammenhangsgutachten im vorstehenden Sinne, das der UVT als willkommenen Zufall verwertet, ohne hierzu einen Auftrag erteilt zu haben, so ist dessen Löschung wegen der Verletzung des § 200 II SGB VII in der selben Weise begründet.
Da es sich bei § 200 II SGB VII in beiden Halbsätzen ohne berechtigten Zweifel um Ausprägungen des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung handelt ist es angemessen und erforderlich, selbst in Zweifelsfällen davon auszugehen, dass es sich um ein Gutachten handelt und damit die Transparenz- und Mitwirkungsrechte der Versicherten ausgelöst werden. Für diese Bewertung spricht nicht „nur“ die Grundrechtsrelevanz des informationellen Selbstbestimmungsrechts und der parlamentarische Beratungsverlauf, sondern die Erheblichkeit des Inhaltes solcher „Stellungnahmen“, mit deren Verwertung und Perpetuierung ein geltend gemachter Anspruch aus dem (sowieso auf Formalschäden beschränkten) Unfallversicherungsrecht „steht und fällt“.
Wenn ein Gutachten die in § 200 II SGB VII getroffenen Regeln, einschließlich des Gutachtervorschlagsrechts und die Hinweispflicht nicht beachtet hat, darf eine beratungsärztliche oder sonstige ärztliche Stellungnahme nicht verwendet und insbesondere nicht zu Beweiszwecken verwertet werden, sondern ist auf Antrag des Betroffenen unverzüglich zu löschen, dies schon deswegen, um zu verhindern, dass das ursprüngliche Unrecht "fortlaufend neues Unrecht gebiert"..
Mit dem BSG( a.a.O., Randnr. 70) ergibt sich daraus für das Gericht die Pflicht zu prüfen, ob „ weitere Gutachten und Stellungnahmen, die sich auf diese Gutachten beziehen oder sie verwerten, aus der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte entfernt werden müssen...“, um eine Perpetuierung der ursprünglichen Datenschutzverletzungen auszuschließen.

[1] Zuletzt noch in einem Schlussbescheid zu einer Eingabesache vom 06. 08. 2008

2] Und dies einschränkungslos, weil Gesichtspunkte der Einschränkung von Beweisverwertungsverboten, wie sie das BSG in seinen Entscheidungen vom 05. 02. 2008 – Az.: B 2 U 8/ 07 R (dort unter Randnr. 52 ff) und B 2 U 19/ 07 R – erörtert, insofern nicht zum Zuge kommen. Denn das BSG hat dabei anscheinend den Vorrang der Vorschriften des Sozialdatenschutzes vor denen des SGG nicht beachtet. Dieser ergibt sich eindeutig aus den - von ihm teilweise selbst zitierten - Vorschriften des §35 I S. 1, II und III SGB I i.V.m. § 78 I S. 1 und 2 SGB X. Danach hat das Gericht, sobald es feststellt, dass die Vorschriften des § 200 II SGB VII nicht beachtet worden sind, die sich aus § 84 II SGB X für rechtswidrig erstellte Gutachten und darauf gestützte Bescheide ergebenden datenschutzrechtlichen Rechtsfolgen – die unverzügliche Löschung nach § 84 II SGB X - zu beachten und entsprechend umzusetzen. Verwertungsverbote wie das verfahrensrechtliche Beweisverwertungsverbot sind demgegenüber nur sekundäre Rechtsfolgen.
[3] Dass alle GUV sich bei der Gutachterauswahl nahezu ausnahmslos an Gutachterlisten bzw. – dateien halten, die bei ihnen oder ihren Verbänden geführt werden und regelmäßig Fachärzte enthalten, die Zertifizierungskurse der GUV- Verbände absolviert und nicht selten spezielle Verträge mit Sonderkonditionen erhalten haben, ist dem BfDI bekannt, und inzwischen auch kein Insidergeheimnis mehr. Diese Gutachter sind naturgemäß an der Fortdauer ihrer laufenden Gutachtertätigkeit für die UVT interessiert und vermeiden daher Gutachtenergebnisse, die den Erwartungen ihrer Auftraggeber nicht entsprechen. Denn die Gutachtenergebnisse der Listengutachter werden in Rhythmen von etwa 3 Jahren – so beim Südwestdeutschen Landesverband der Berufsgenossenschaften – überprüft.
[4] Unverständlich bleiben die diesbezüglichen Ausführungen des BSG, a.a.O., Randnr. 41, in der es auf die Parallelvorschrift des § 3 VIII Satz 2 BDSG zu § 67 Abs. 10 Satz 3 SGB X ( es muss hier „2“ heißen) in Verbindung mit § 5 BDSG Bezug nimmt. Letztere Vorschrift stellt klar, dass Beschäftigte von verantwortlichen Stellen, nicht nur als Arbeitnehmer sondern auch als Dritte, dem Datengeheimnis unterliegen, sagt aber über die Kriterien eines Vertrages „höherer Art“ nichts aus. Diese Bezugnahme irritiert in diesem Zusammenhang auch deswegen, weil die vorliegend insoweit maßgebliche Bestimmung § 78 SGB X ist.

Vor allem im Sozialgerichtsprozess ist wichtig:

Die Tatsachenfeststellung ist Aufgabe des Richters in eigener Verantwortung. In rechtlicher Hinsicht obliegt die Bewertung eines medizinischen und berufskrankheitsrechtlichen Geschehens dem Tatrichter, der sich freilich in medizinischer Hinsicht auf Sachverständige zu stützen hat. Diese jedoch sind gehalten, die Bewertungsmaßstäbe zu beachten. Es ist darauf hin zu weisen, dass es hier gegenüber einem Sachverständigen verstärkt darauf ankommen muss, dass das Gericht sämtliche Bewertungsmaßstäbe mit dem Sachverständigen erörtert, gegebenenfalls sogar ein anderes (zusätzliches) Gutachten einholt (vgl. Senat, Urteile vom 27. September 1977 - VI ZR 162/76 - VersR 1978, 41, 42 f.; vom 19. Januar 1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835, 836; vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 67/93 - VersR 1994, 480, 482).
Von Bedeutung ist, den Beweisbeschluss genau zu prüfen, und Fragen über den Richter an den Sachverständigen bereits frühzeitig zu stellen.